ashita mata

今日平成2年の2問目をやってみたので、ちょっと質権についてまとめてみます。

間違ってても責任取れないからね（なら書くんじゃねぇってツッコミはダメです、書きたいんです）。

私の考え方なので、これが解答であると誤解しないで下さい。

ネタバレですから、まだH２－２をやってない人はみない方がいいです。

Aが自己所有の動産甲をBに寄託しました。

BがAに無断でCに甲を質入れしたというのが二問目の小問１です（人物はABC入れ替えてあります）

んで

（一）Cが甲を所持する場合

（二）Cに一旦引き渡したが、Bの占有返還の嘆願に応じ、Bが所持する場合

（三）Cに一旦引き渡したが、Bの占有返還の嘆願に応じ、さらにそれをAに引き渡した場合

以上の三つで質権を実行して被担保債権の弁済をうけられるかという問題。

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とりあえず、Bは甲について処分権限がなく、所有者Aの承諾もないので、Cが質権を得るには192条が考えられます。

Bが無権利者であり、かつ質権設定契約は取引行為であり、186条で平穏・公然・善意が推定され、無過失は188条で推定されます。

したがって、Cは甲の引渡しを一旦受けているので、一二三いずれの場合も善意無過失ならば質権を即時取得します。

で、一の場合は第三者対抗要件たる占有（352条）がありますから問題なく質権を実行できます。

二.三の場合はちょっと困ります。

まず質権設定者は誰でしょうか?

Bは質権を設定する事が物権的にはできませんから、Aが質権を設定することになるという考えもできると思います（この場合はAは物上保証人のような地位に立つことになります）。貞友先生はこっちみたいです。

これに対し、物権的な設定者と債権的な設定者を分離するのは複雑なので、Bが質権設定者であるとする考えも出来るのではないかと思います（答案で書いた私見です）。

議論の実益は、設定者による代理占有が禁止されていますから（345条）、設定者に返還することは質権の消滅事由だと考えられ、Bに返還した時点で質権が消滅するかそれともAに返還した時点か、（あるいは消滅しないか）ということです。

そして、上でお話した設定者に返しても質権は消滅しないとする説と質権は消滅するとする説があります。

判例と答案に書いた私見は前者ですが、通説は後者です。

後者の理由は、留置的効力が質権の本質であり、設定者に返すとこのような本質が失われるということです（留置的効力はお金かえさないと物を返してもらえないというように圧迫する効力ですから、既に返して貰ってるとそんなもん圧迫になるわけないですよね）。

これに対しては、例えば1時間だけ設定者に占有を移転して、また質権者に戻す場合も質権が失われることになり不都合ですし、質権者に占有が戻れば留置できるのでこの場合には留置的効力があるから質権を認めるべきだと批判できるかもしれません（後半はちょっと議論の次元が違うような気がします。これに一応反論するなら占有を戻した時点で新たに質権が設定する合意があったと考えれば不都合はないという感じでしょうか）。

前者は、留置的効力は優先弁済をうけるための手段、いわばオマケであって、第三者対抗要件が失われるに過ぎないというものだとおもいます。

これに対しては、質権を発生させるため一旦質権者に動産を引き渡して、即座に占有を戻すことで、344条の趣旨が無意味になるという批判が考えられます。

というかこれを認めると占有改定とあんまかわんないじゃんって感じです。

占有改定とあんまりかわんないんだったら345条にも反するように思えます。

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占有の有無で勝敗を決するのは第三者に対する関係なので、信義則などで当事者間では質権は消滅しないとする考えも出来るかもしれないですが、かなり複雑で面倒、かつ結論が消滅する説とあんまり変わんないのでお勧めできないです（私はこれで書いたので大変でした）

…ちょっとめんどくさくなってきた、かつ錯綜してきたので、ここはこの辺にしておきますｗ

ただ質権消滅の問題と対抗要件の問題を混同しないようにしなくてはいけません。

質権が存在しない所に対抗要件は関係ないですから、消滅を先に論じます。

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小問2はAがBに50万で質入した物をBがAに無断で100万円でCに転質した事案です。

責任転質ですね。

転質の種類と学説を整理しますと、

　種類　　　　　　　　　　　　学説

　承諾転質

〈　　　　　　　　 共同質入説

　責任転質〈　　                  　　質権質入説　　　　　　

　　　　　　　　　単独質入説〈 　　質物質入説

                                      　 　質権譲渡説

らしいです。

共同質入だと、被担保債権とそれに従たる質権を質入するので、転質の成立範囲は50万円の範囲に限られると思います。

つまりこの考えは被担保債権を質入すると質権というオマケがついてくるということが重要です。

なお、この考えをとるものの中で、50万は対抗できるが残りの50万は対抗できないだけで、100万円全額につき転質権が設定できるんだというかんがえもありますが、被担保債権50万円がどうして100万円になるのか不明です。

金銭じゃなくて塩とかで考えると現実には50キロの塩を100キロとして質入することになっておかしくないですか?

そこは約定担保物権だから可能なんですかね?んなことはないと思いますが…

それはおいとして、質物質入説（判例・通説ですかね）だと質物をどう評価しようがそんなの関係ねぇ！ってことで原質権に限られないというのが素直だと思います。

上とどう違うのかっていうと事実と評価の違いになるのかな?

上の塩の例だと、50キロか100キロかは事実の問題です。

50キロをどう評価するかとは別という感じでしょうか？よくわかりません。ごめんなさい

でも後者の場合でも、多分原質権設定者の不都合性から修正を加えるのが普通だと思います。

しゅ～りょ～

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自分択一模試第2回を開催しました。

使用教材は平成13年度の過去問です。

前回やった平成8年と比べて、民法と刑法が格段に難しくなってました。

平成8年度は丸付けしてないので点数比較は出来ませんが、手応えでわかります。

結果は憲民刑の順に、17・10・17の合計44点でした。

でも途中でトイレで時間が曖昧なので、実際は40点くらいだと思います。

合格点は46点らしいっす。

…今年はもしかしたら夢の50点台が合格点かもしれないので恐すぎます。

でもあんまりここのところ勉強ができてなかった割には（個人的に）良かったので、うれしかったっす。

とりあえず民法のショボさと刑法のテクニックおよび刑法各論をどうにかしよう。

次回の模試は17日（日曜）に平成14年度の問題でやります。

自分と比較して貶すもよし、勝手にやってろと無視してもよし。

あと3ヶ月きった。

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先週の勉強

・論文一日一科目一通

・平成13年度短答過去問

・高橋の弁論主義のところ半分よんだ

以上！

自分に言い訳します。

先週は友達とボーリングいったり、証明書学校に取りに行ったりして、勉強あんまりできず。

とくに9日から11日までの間、DVDレンタル80円キャンペーンがあったので辛い思いをした。

24シーズン6全12巻を借りることにｗ

LOSTとOC、エイリアスもみたいお年頃。

いかんいかん。

パッチギ！を妹（12歳）と一緒にみたんすけど、あるシーンで非常に気まずい雰囲気に…

あの映画でそこまでやらなくていいんじゃないすか監督。